Kriegsdienstverweigerung im Flüchtlingsrecht

1. Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen im Völkerrecht

Eine Betrachtung der Kriegsdienstverweigerung im Flüchtlingsrecht nimmt ihren Ausgang bei der Frage, ob und in welchem Umfang im Völkerrecht das Recht auf Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen anerkannt ist. Allgemein hat sich dieses im Völkerrecht bislang nicht durchsetzen können,¹ obwohl das Recht auf Gewissensfreiheit allgemein anerkannt ist (Art. 18 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte - IPbpR). Die Ausübung dieses Rechts kann jedoch eingeschränkt werden. Allerdings setzt sich im Völkerrecht, insbesondere in den Vereinten Nationen und regionalen Menschenrechtssystemen zunehmend die Anerkennung eines Rechts auf Kriegsdienstverweigerung durch. Bereits mit Resolution 1989/59 hatte die Generalversammlung das Recht eines jeden Menschen anerkannt, im Rahmen der in Art. 18 IPbpR garantierten legitimen Ausübung des Rechtes auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit aus Gewissensgründen den Wehrdienst zu verweigern. Die frühere Menschenrechtskommission der Vereinten Nationen hatte mit den Resolutionen 1995/83 vom 8. März 1995 und 1998/77 vom 22. April 1998 ebenfalls das Recht auf Verweigerung des Kriegsdienstes aus Gewissensgründen anerkannt. Der Ausschuss für Menschenrechte hat in seinem Allgemeinen Kommentar Nr. 22 zu Art. 18 IPbpR vom 30. Juli 1993 festgestellt, dass aus dieser Norm ein Recht auf Wehrdienstverweigerung abgeleitet werden kann. Darüber hinaus erkennt er eine Verletzung von Art. 18 Abs. 3 IPbpR, wenn der Verweigerer entgegen seiner echten religiösen Überzeugung zum Wehrdienst gezwungen wird.²

Auch in der europäischen Rechtsentwicklung wird die Wehr- und Kriegsdienstverweigerung anerkannt. So hat die Große Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte unter Berufung auf den Auslegungsgrundsatz der dynamischen Auslegung der Konventionsbestimmungen abweichend von der Spruchpraxis der früheren, 1997 abgeschafften Kommission entschieden, dass Beschwerdeführer, die gegen ihre Heranziehung zum Wehrdienst religiöse oder andere Gewissensgründe geltend machten, durch Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) geschützt seien. Werde ihnen kein angemessener alternativer Dienst angeboten, sei der Eingriff in die Religionsfreiheit nach der Konvention nicht gerechtfertigt.³ Das Verfahren gab keinen Anlass, sich mit dem Refoulementcharakter⁴ von Art. 9 EMRK auseinanderzusetzen. Die Kommission hatte hingegen früher wiederholt Beschwerden von Kriegs- und Wehrdienstverweigerern behandelt und eine isolierte Berufung auf Art. 9 EMRK in Abschiebungsfällen verneint. Diese Position kann nach der grundsätzlichen Klärung durch die Große Kammer möglicherweise nicht mehr aufrechterhalten werden. Die Kommission hatte im Fall eines ägyptischen Deserteurs, der seine Weigerung, am Kriegseinsatz gegen Israel teilzunehmen, mit seiner pazifistischen Gesinnung begründet hatte, zunächst auf Art. 3 EMRK verwiesen und überdies darauf hingewiesen, dass nicht jede Dienstleistung militärischen Charakters als unzulässige Zwangsarbeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Buchst. b) EMRK anzusehen sei. Daraus zog die Kommission den Schluss, dass die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Wehrdienstleistung grundsätzlich vereinbar mit den Bestimmungen der Konvention sei und deshalb seine Abschiebung nach Ägypten keine Verletzung von Art. 3 EMRK begründen könne.⁵ Demgegenüber äußert die Große Kammer Zweifel, dass damit der wirkliche Sinn und Zweck von Art. 4 Abs. 2 Buchst. b) EMRK erfasst werde. Angesichts der dynamischen Entwicklung des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung könne nicht mehr festgestellt werden, dass diese Norm den Ausschluss des konventionsrechtlichen Schutzes von Kriegsdienstverweigerern rechtfertigen könne.⁶

Festgehalten werden kann damit, dass die Rechtsprechung zum konventionsrechtlichen Schutz wegen der dynamischen Entwicklung der internationalen Staatenpraxis im Fluss ist, eine Entwicklung hin zu einem Refoulementverbot des Art. 9 EMRK aber erst in Anfängen zu beobachten ist. Die Kommission hatte bereits früher festgestellt, die Bestrafung eines Deserteurs könne diskriminierenden Charakter annehmen, wenn die Behörden des Heimatstaates damit die politische Überzeugung des Deserteurs, seine Religion oder seine Rasse treffen wollten, sodass in diesem Fall seine Abschiebung Art. 3 EMRK verletze.⁷ Der Gerichtshof hat im Falle eines tschetschenischen Kriegsdienstverweigerers, der wegen seines Einsatzes in der tschetschenischen Armee im ersten Tschetschenienkrieg durch russische Behörden eine Art. 3 EMRK zuwiderlaufende Behandlung befürchtete, die Beschwerde für zulässig erklärt. Dabei hatte die niederländische Regierung eingewandt, der Beschwerdeführer könne in anderen Landesteilen der Russischen Föderation Schutz erlangen. Dagegen hatte der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass er durch den russischen Geheimdienst und damit landesweit verfolgt werde.⁸ Die obergerichtliche Rechtsprechung beurteilt die Frage, ob die EMRK ein Recht auf Kriegsdienstverweigerung enthält, kontrovers. Einerseits wird vertreten, dass die Abschiebung in ein Land, das ein Recht auf Kriegsdienstverweigerung nicht kenne, nicht Art. 9 EMRK verletze.⁹ Demgegenüber geht die Gegenmeinung davon aus, dass eine Einberufung zum Wehrdienst verbunden mit der Gefahr, bei der Ableistung des Grundwehrdienstes unmenschlich behandelt zu werden, ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG begründen könne. Dem Betroffenen sei es aber zuzumuten, nach Mitteln und Wegen zu suchen, der Einberufung nicht Folge zu leisten. Damit werde dem Betroffenen kein nach hiesigem Rechtsverständnis strafbares Verhalten angesonnen. Es erscheine vielmehr nicht unzumutbar, von dem Betroffenen zu erwarten, dass er sich wie ein Großteil der russischen Wehrpflichtigen verhalte, sich also gewissermaßen an den in seinem Herkunftsland gegebenen Verhältnissen und Gepflogenheiten ausrichte.¹⁰

Es verwundert angesichts dieser völkerrechtlichen Ausgangslage nicht, dass sich die Staaten gegenüber dem Recht auf Kriegsdienstverweigerung als Fluchtgrund zurückhaltend verhalten. Dies gilt in Besonderheit für die Bundesrepublik Deutschland. Zwar hatte der Bundesgerichtshof bereits 1977 in seiner auslieferungsrechtlichen Rechtsprechung das Kriegsdienstverweigerungsrecht grundsätzlich anerkannt. Danach sei eine Auslieferung unzulässig, wenn sie dazu führe, dass der Verfolgte unmittelbar nach der Strafverbüßung, noch ehe er den ersuchenden Staat wieder verlassen könne, zum Wehrdienst mit der Waffe herangezogen werde und falls er aus Gewissensgründen diesen Dienst verweigere, Bestrafung zu gewärtigen habe.¹¹ Demgegenüber gehört nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das in Art. 51 UN-Charta anerkannte Recht zur Organisation der Selbstverteidigung zu den originären und souveränen Rechten eines jeden Staates.¹² Dieses Recht erlaube es den Staaten, die Wehrpflicht ihrer Bürger als staatsbürgerliche Pflicht einzuführen und die Erfüllung dieser Pflicht durch Strafandrohungen zu sichern.¹³ Das Bundesverwaltungsgericht hat darüber hinaus unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der auslieferungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar Zweifel daran geäußert, ob der Schutz aus Art. 4 Abs. 3 Grundgesetz (GG) so weit reiche, dass deutsche Stellen durch Überstellung eines Ausländers an sein Heimatland nicht daran mitwirken dürften, dass dieser gegen sein Gewissen zur Ableistung des Militärdienstes gezwungen werde. Eine Entscheidung dieser Frage könne indes auf sich beruhen. Jedenfalls sei dem Kriegsdienstverweigerer zu ermöglichen, sein Anliegen einredeweise gegenüber aufenthaltsbeendenden Maßnahmen geltend zu machen. Art. 4 Abs. 3 GG gebiete es aber nicht, dem betroffenen Ausländer in solchen Fällen ein förmliches Anerkennungsverfahren nach Art des im Kriegsdienstverweigerungsrechts geregelten Verfahrens zur Verfügung zu stellen.¹⁴ Danach steht ausländischen Kriegsdienstverweigerern aus Gewissengründen zwar kein Recht auf Durchführung eines auf Art. 4 Abs. 3 GG beruhenden förmlichen Anerkennungsverfahrens ihres Status als Kriegsdienstverweigerer zu. Die Ausländerbehörde hat vor dem Vollzug aufenhaltsbeendender Maßnahmen jedoch eine geltend gemachte Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen zu beachten. Dabei ist keine Beschränkung auf ernsthafte Gewissenskonflikte, die sich auf völkerrechtswidrige Einsätze beziehen, zulässig. Vielmehr ist Art. 4 Abs. 3 GG bei der Gewährung des Abschiebungsschutzes im vollen Umfang zu berücksichtigen. Danach kommt es ausschließlich auf ein glaubhaft begründetes Vorbringen an, dass der Kriegsdienst aus Gewissensgründen verweigert wird und im Abschiebezielstaat ungeachtet dessen die Einberufung zum Kriegs- und/oder Wehrdienst droht. In diesem Zusammenhang ist auch auf die frühere verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, welche aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG einen humanitären Abschiebungsschutz für jugoslawische und armenische Deserteure abgeleitet hatte, die sich durch ihre Kriegsdienstverweigerung und anschließende Flucht der Teilnahme an den völkerrechtswidrigen Aktionen des serbischen Militärs in Bosnien-Herzegowina bzw. des armenischen Militärs in Berg-Karabach entzogen hätten.¹⁵

Für die traditionelle, vor der Durchsetzung des Europarechts entwickelte asylrechtliche Rechtsprechung stellte die zwangsweise Heranziehung zum Wehrdienst und die damit verknüpfte Sanktion wegen Kriegsdienstverweigerung und Desertion, selbst wenn sie von weltanschaulich totalitären Staaten ausgingen, jedoch nicht schon für sich allein eine Verfolgung dar.¹⁶ Verfolgung könne in dieser Hinsicht aber dann angenommen werden, wenn „besondere Umstände“ hinzuträten, aus denen sich ergebe, dass mit der Inpflichtnahme beabsichtigt sei, Wehrpflichtige wegen Verfolgungsgründen, insbesondere wegen einer wirklichen oder vermuteten, von der herrschenden Staatsdoktrin abweichenden politischen Überzeugung zu treffen.¹⁷ Der Hinweis auf die „besonderen Umstände“ kann dahin verstanden werden und wird in der Praxis regelmäßig auch so ausgelegt, dass die zwangsweise Durchsetzung der Wehrpflicht grundsätzlich als unerheblich angesehen wird. Bereits in seiner ersten grundlegenden asylrechtlichen Entscheidung hatte das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, es müssten besondere Umstände die Beachtlichkeit der Strafverfolgung wegen Fahnenflucht begründen können.¹⁸ Dies kann jedoch auch so verstanden werden, nicht von vornherein von der Unbeachtlichkeit der Verfolgung wegen Wehrdienstverweigerung auszugehen, sondern stets die besonderen Umstände des Einzelfalles sorgfältig in den Blick zu nehmen.¹⁹ Darauf weist auch das Bundesverfassungsgericht hin, wenn es im Blick auf die zwangsweise Heranziehung zum Wehrdienst und die damit im Zusammenhang stehende Bestrafung wegen Kriegsdienstverweigerung verlangt, dass die Frage der Erheblichkeit dieser Bestrafung nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen sei.²⁰

2. Kriegsdienstverweigerung nach der Genfer Flüchtlingskonvention

Die Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) ist als Vertragsvölkerrecht integraler Bestandteil des Völkerrechts und wird dementsprechend in der Frage der Kriegsdienstverweigerung ebenfalls von dessen ambivalenten Charakter geprägt. Die Konvention trägt dem Gewissenskonflikt des Verweigerers unter drei Voraussetzungen Rechnung: Erstens wird die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt, wenn der Betroffene glaubhaft machen kann, dass die ihm drohende Strafverfolgung oder Bestrafung wegen Wehr- oder Kriegsdienstverweigerung diskriminierenden Charakter hat, zweitens, wenn sich der Verweigerer darauf beruft, dass er sich einem militärischen Einsatz entzogen hat, der von der Völkergemeinschaft als den Grundregeln menschlichen Verhaltens widersprechend verurteilt wird. Drittens kann er sich darauf berufen, dass er den Wehr- oder Kriegsdienst aus echten Gewissensgründen ablehnt.

UNHCR erkannte die letzte Position jedoch zunächst nicht an. Vielmehr wurde 1979 im Handbuch ausgeführt, dass derjenige, der sich der Einberufung entzieht, nur dann als Flüchtling anerkannt wird, wenn er dartun kann, dass er aufgrund seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Überzeugung wegen eines militärischen Deliktes eine unverhältnismäßig schwere Strafe zu erwarten hätte. Das gleiche gelte, wenn er – abgesehen von der Strafe wegen Desertion – aus diesen Gründen begründete Furcht vor Verfolgung geltend machen könne.²¹ Im Grunde genommen handelt es sich hierbei um Fälle, die in der deutschen Rechtsprechung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Politmalus behandelt werden. 2001 ging UNHCR jedoch über diese Position hinaus. Danach wird die Verfolgung oder Bestrafung der Wehr- oder Kriegsdienstverweigerung auch dann als beachtlich gewertet, wenn der Dienst, der geleistet werden soll, für die Person aufgrund ihrer persönlichen Umstände im Blick auf ihre echte religiöse, politische, humanitäre oder philosophische Überzeugung oder – im Falle einer internen Konfliktes ethnischen Charakters – aufgrund ihrer ethnischen Hintergrunds unzumutbar ist.²² Hier wird keine inhaltlich bestimmte Motivation des Verweigerers vorausgesetzt, wie bei der Weigerung, an einem völkerrechtlich unzulässigen Krieg teilzunehmen. Vielmehr kommt es allein auf die Glaubhaftmachung einer echten und aufrichtigen Gewissensentscheidung gegen den Wehr- oder Kriegsdienst unabhängig davon an, zu welchem Zweck die bewaffneten Streitkräfte eingesetzt werden und dass das staatliche Recht diesem Gewissenskonflikt keine Rechnung trägt, vielmehr auf die Verweigerung mit Maßnahmen reagiert wird, welche als Verfolgung zu werten sind. Insoweit kommt insbesondere der religiös motivierten Wehr- und Kriegsdienstverweigerung eine gewichtige Funktion zu.

Im Blick auf die religiös motivierte Kriegsdienstverweigerung hatte UNHCR aber bereits in seinem Handbuch von 1979 festgestellt, dass einem Antragsteller, der die Ernsthaftigkeit seiner religiösen Überzeugung und darüber hinaus darlegen könne, dass die Behörden im Herkunftsland auf diese Gewissensüberzeugung keine Rücksicht nehmen würden, die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt werden sollte. Die Ernsthaftigkeit und Echtheit der politischen, religiösen oder moralischen Überzeugung müssten, da es sich um eine Ausnahme von einer Verpflichtung zur Befolgung eines allgemeinen Gesetzes handele, einer sorgfältigen Prüfung der Persönlichkeit des Verweigerers und seines persönlichen Hintergrunds unterzogen werden. Von Bedeutung könne hierbei sein, dass der Antragsteller bereits vor seiner Einberufung entsprechende Überzeugungen geäußert oder wegen dieser schon früher Probleme mit den Behörden erfahren habe.²³ Auch das Bundesverwaltungsgericht hatte in seiner früheren Rechtsprechung abweichend von seiner eher abwehrenden Tendenz in dieser Frage anerkannt, dass ein Asylsuchender durch seine religiöse Verpflichtung in so schwere Gewissenskonflikte geraten könne, dass seine Furcht vor Verfolgung wegen seiner religiösen Überzeugung begründet sei.²⁴ Damit hatte es schwerwiegende Gewissenskonflikte im Zusammenhang mit der Wehr- und Kriegsdienstverweigerung im Grundsatz anerkannt, diese Rechtsprechung aber später nicht fortentwickelt. Seit den 1980er Jahren hat es wehrrechtliche Delikte überwiegend anhand der Lehre vom Politmalus behandelt, aber nicht ausdrücklich festgestellt, dass das Recht auf Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen im Asylverfahren nicht berücksichtigt werden dürfe. Vielmehr hat es diese Frage bislang überhaupt nicht behandelt. Soweit es sich hiermit auseinandergesetzt hat, hat es eine unmittelbare Anwendung von Art. 4 Abs. 3 GG im Asylrecht abgelehnt.²⁵

3. Kriegsdienstverweigerung als Fluchtgrund im Europarecht

3.1. Völkerrechtlicher Ansatz des Europarechts

Nach Art. 10 Abs. 3 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) wird das Recht auf Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen nach den einzelstaatlichen Gesetzen anerkannt, welche die Ausübung dieses Rechts regeln. Damit erkennt das europäische Verfassungsrecht das Recht auf Kriegsdienstverweigerung nicht an, sondern stellt es unter nationalstaatlichen Vorbehalt. Das „Grundrecht“ nach Art. 10 Abs. 3 GRCh beschreibt lediglich einen allgemeinen, durch die unterschiedliche Staatenpraxis geprägten Rechtsstandard in der Union, gibt dieser aber keine verbindliche Richtung vor. Anders verhält es sich z.B. bei der Todesstrafe, die bis zum 6. Zusatzprotokoll zur EMRK ebenfalls nicht allgemein in Europa geächtet war.²⁶ Hier formuliert die Grundrechtscharta klipp und klar: „Niemand darf zur Todesstrafe verurteilt oder hingerichtet werden“ (Art. 2 Abs. 2 GRCh).

Im Lichte dieser verfassungsrechtlichen Entwicklung in der Union erkennt auch das Sekundärrecht das Recht auf Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen nicht generell an. Vielmehr knüpft es mit der Qualifikationsrichtlinie (Richtlinie 2011/95/EU)²⁷ bei der Regelung des Fluchtgrunds Kriegsdienstverweigerung an das völkerrechtliche Flüchtlingsrecht an, geht zwar teilweise mit der Anerkennung eines Anspruchs auf Flüchtlingsschutz (Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) in Verbindung mit Art. 24 Richtlinie 2011/95/EU über dieses hinaus, bleibt aber in seinen nur auf den Schutz vor der Verwicklung in internationale Verbrechen beschränkten Ansatz hinter diesem zurück: Nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU kann die Strafverfolgung oder Bestrafung wegen Verweigerung des Militärdienstes Verfolgungscharakter aufweisen, wenn die Verweigerung in einem aktuellen Konflikt erfolgt und der Militärdienst Verbrechen oder Handlungen umfassen würde, die unter die Ausschlussklauseln von Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU fallen. Damit werden die Ausschlussgründe nach Art. 1 F GFK Referenzrahmen des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung im Flüchtlingsrecht. Es wird jedoch nicht das Recht auf Kriegsdienstverweigerung anerkannt. Bei den Ausschlussgründen nach Art. 1 F GFK handelt es sich regelmäßig um Kriegsverbrechen oder terroristische Aktionen. Nur dann, wenn der Asylsuchende glaubhaft machen kann, dass er durch seine Kriegsdienstleistung in derartige Verbrechen verwickelt werden könnte, erkennt das Unionsrecht seine Verweigerung an. Andererseits darf bei geltend gemachter Dienstverweigerung die Prüfung nicht ausschließlich anhand des Regelbeispiels in Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) 2011/95/EU erfolgen. Vielmehr ist diese auch unter Berücksichtigung der anderen Regelbeispiele durchzuführen, insbesondere ist zu prüfen, ob die drohende Bestrafung unverhältnismäßig oder diskriminierend ist. Zweck des Regelbeispiels nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU ist die Prüfung der Frage, ob die auf die Militärdienstverweigerung gerichtete Strafverfolgung oder Bestrafung als Verfolgung gewertet werden kann. Ist dies der Fall, bedarf es einer zusätzlichen Prüfung, ob die Verfolgung wegen Militärdienstverweigerung an Verfolgungsgründe anknüpft. Eine besondere Betrachtung ist in diesem Zusammenhang dem Verfolgungsgrund der „Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe“ (Art. 10 Abs. 1 Buchst. d) 2011/95/EU) geschuldet.

Die Kommission war in ihrem Vorschlag weiter gegangen. Zu diesem Zeitpunkt war aber die Grundrechts­charta noch nicht in Kraft getreten. Nach der Begründung des Vorschlags zur Qualifikationsrichtlinie stellt eine strafrechtliche Verfolgung oder Bestrafung wegen Verweigerung des Wehrdienstes in der Regel keine Verfolgung dar, unabhängig davon, ob diese Weigerung aus Gewissensgründen oder durch Nichtbefolgung des Einberufungsbefehls, Flucht oder Desertion erfolgt. Anders sei dagegen die Ausgangslage, wenn der Zugang zu einem fairen Rechtsverfahren verweigert werde oder bei der Einberufung, Aufgabenverteilung oder den Dienstbedingungen diskriminierend vorgegangen oder diskriminierende Sanktionen wegen Versäumnisse im Zusammenhang mit Wehrverpflichtungen verhängt würden und der Antragsteller deshalb eine schwere Strafe zu erwarten hätte oder wenn Personen mit ernsthaften politischen, religiösen oder moralischen Bedenken gegenüber dem Wehrdienst keine sinnvolle und nicht diskriminierende Alternative angeboten werde.²⁸ Insbesondere die letzte Fallgruppe weist auf das Recht auf Kriegsdienstverweigerung hin. Dieser weite menschenrechtliche Ansatz ist durch Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) 2004/83/EG²⁹ aber nicht übernommen worden. Der enge Ansatz wurde auch in der Änderungsrichtlinie 2011/95/EU nicht aufgegeben.

In der deutschen Rechtsprechung wird Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2004/83/EG folgerichtig dahin interpretiert, dass die Kriegsdienstverweigerung als solche nicht die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft rechtfertige.³⁰ Bereits vor Inkrafttreten der Richtlinie hatte die britische Rechtsprechung sich gegen die Berücksichtigung des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung als solches im Asylverfahren ausgesprochen.³¹ Demgegenüber geht UNHCR in seinem Kommentar zur Richtlinie davon aus, dass für den Fall der Verweigerung des Wehrdienstes aus tief verwurzelten moralischen, religiösen oder politischen Überzeugungen (Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen) die Bestrafung als Verfolgung zu werten ist.³² Für diese menschenrechtlich begründete Position findet sich in der Richtlinie aber kein Anhalt. Nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU stellt die Strafverfolgung oder Bestrafung wegen Militärdienstverweigerung nur dann eine Verfolgung dar, wenn der Antragsteller mit seinem Wehr- oder Kriegsdienst zu Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU zuwiderlaufenden militärischen Einsätzen gezwungen würde oder für den Fall der Rückkehr hierzu gezwungen werden wird. Ohne eine derartige Motivation erkennt die Richtlinie die Verweigerung ungeachtet eines ernsthaften Gewissenskonflikts nicht an. Sie will damit Asylsuchende davor schützen, in einem Konflikt Militärdienst zu leisten, wenn in diesem Verbrechen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU begangen werden. Wenn einerseits die Teilnahme an derartigen Verbrechen zum Ausschluss vom Flüchtlingsschutz und subsidiärem Schutzstatus führt, darf andererseits die Weigerung, in einen Konflikt hinein gezogen zu werden, in dem derartige Verbrechen begangen werden, den Asylsuchenden nicht schutzlos stellen.³³

3.2. Voraussetzungen der Verfolgungshandlung nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU

a) Verweigerung des Militärdienstes

Der Asylsuchende muss den Militärdienst verweigert haben oder darlegen, dass er im Falle der Rückkehr den Militärdienst verweigern wird und ihm deswegen Strafverfolgung oder Bestrafung droht. Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU verwendet den umfassenderen Begriff des „Militärdienstes“ und nicht den engeren des „Wehrdienstes“. Es werden also nicht nur Wehrdienstleistende erfasst, sondern alle einberufenen oder einzuberufenden Soldaten unabhängig davon, ob sie ihrer gesetzlich angeordneten Wehrpflicht folgen, freiwillig Wehrdienst oder als Berufssoldaten Militärdienst leisten. Die Leistung lediglich des Wehrdienstes unabhängig von einem Konflikt in Erfüllung der allgemeinen Wehrpflicht wird ebenso wenig wie die Leistung des Militärdienstes außerhalb eines Konflikts erfasst. Die Weigerung, Militärdienst zu leisten, kann auf unterschiedliche Weise zum Ausdruck kommen. Der Asylsuchende kann sich bereits der Musterung entzogen, er kann aber auch zunächst die Einberufung abgewartet und dieser dann nicht Folge geleistet haben. Er kann der Einberufung Folge geleistet und während des Ausgangs oder des Heimaturlaubs beschlossen haben, nicht zu seiner Einheit zurückzukehren. Er kann seine Einheit kurzfristig (Entfernung von der Truppe) oder dauerhaft (Fahnenflucht oder Desertion) während eines aktuellen Einsatzes verlassen haben.

In all diesen Fällen droht Strafverfolgung wegen eines Wehrdeliktes unabhängig von der Form des Militärdienstes. Erfasst werden sowohl die Strafverfolgung wie auch andere Formen der Bestrafung, etwa Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, gesellschaftliche Ächtung wegen unehrenhafter Entlassung aus der Armee (vgl. auch Art. 9 Abs. 2 Buchst. b) Richtlinie 2011/95/EU). Es kommt stets darauf, dass diese Form der Strafverfolgung oder Bestrafung schwerwiegend bzw. die Gesamtwirkung der unterschiedlichen Maßnahmen vergleichbar schwerwiegend ist.

b) In einem Konflikt

Nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 Buchst. e ) Richtlinie 2011/95/EU muss der Militärdienst „in einem Konflikt“ geleistet worden sein. Es kann aufgrund der Ratio von Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU aus gesetzessystematischen Gründen nicht der Nachweis eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten Konflikts gefordert werden. Zumeist werden zwar Verbrechen der in Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU bezeichneten Art im Verlaufe kriegerischer Auseinandersetzungen begangen. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Mitgliedstaaten werden in diesem Zusammenhang generell militärische Einsätze genannt, die auf die Verletzung grundlegender Menschenrechte, der humanitären Normen des Völkerrechts und der Verletzung der territorialen Integrität anderer Staaten zielen.³⁴ Verbrechen gegen die Menschlichkeit, also die Verletzung grundlegender Menschenrechte, schwere nichtpolitische Verbrechen, z.B. terroristische Aktionen, und Handlungen, welche den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen zuwiderlaufen, werden häufig auch außerhalb kriegerischer Auseinandersetzungen begangen. Nur Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen den Frieden setzen das Bestehen eines Krieges voraus. Deshalb braucht der Antragsteller nicht zwingend darzulegen, dass die bewaffneten Streitkräfte in einem bewaffneten Konflikt verwickelt sind. Dem Zusammenhang von Art. 9 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU kann der Grundsatz entnommen werden, dass die Militärdienstverweigerung generell als Fluchtgrund anerkannt wird, wenn der Antragsteller mit dem Militärdienst in einem diktatorischen Regime Institutionen und politische Maximen verteidigen soll, die mit grundlegenden Menschenrechten unvereinbar sind. Häufig wird das Militär zur innenpolitischen Repression eingesetzt und sind Militäreinheiten an der systematischen Folterpraxis gegenüber Oppositionellen oder ethnischen Minderheiten beteiligt. Zwar werden zur Folterpraxis spezialisierte Einheiten eingesetzt. Diese sind jedoch häufig auf die Mitwirkung der militärischen Strukturen angewiesen. Auch die Weigerung des Antragstellers, terroristischen Gruppierungen beizutreten, wird nach Art. 9 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU als Fluchtgrund anerkannt und setzt ebenfalls nicht notwendigerweise als Kontext einen bewaffneten Konflikt voraus. Dies wird etwa bei Zwangsrekrutierungen der Taliban in Afghanistan oder anderer terroristischer Organisationen wie der Al Shahab in Somalia und islamistischer Gruppierungen im Irak und Syrien im Asylverfahren relevant.

Vereinzelte terroristische Aktionen als solche erfüllen noch nicht ohne Weiteres den Tatbestand eines internen bewaffneten Konfliktes, sind aber für den Fall der Weigerung, an diesen teilzunehmen, nach Art. 9 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU relevant. Darüber hinaus können terroristische Handlungen, ohne notwendigerweise Ausprägung eines bewaffneten Konfliktes zu sein, den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen zuwiderlaufen.³⁵ Zur Vermeidung schwerwiegender Wertungswidersprüche kann daher der Begriff Konflikt in Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU nicht im Sinne von Art. 15 Buchst. c) Richtlinie 2011/95/EU ausgelegt werden. Vielmehr folgt aus der inneren Struktur der Richtlinie, dass Konfliktlagen, die eine Situation nach Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU hervorrufen, auch außerhalb kriegerischer Auseinandersetzungen auftreten können. Man kann den Begriff „Konflikt“ auch subjektiv verstehen, nämlich, dass die Strafverfolgung oder Bestrafung den Antragsteller in einen „Konflikt“ bringt, entweder dem Einberufungs- oder Einsatzbefehl oder seinem Gewissen zu folgen.

c) Unvereinbarkeit des Militärdienstes mit Völkerstrafrecht

Der Einsatz, zu dem der Verweigerer herangezogen wird, muss Verbrechen oder Handlungen umfassen, die nach Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU zum Flüchtlingsausschluss führen. Der militärische Einsatz als solcher oder die Art der Kriegführung muss danach mit Völkerstrafrecht unvereinbar sein. Die Richtlinie will Asylsuchende davor schützen, in einem Konflikt Militärdienst zu leisten, wenn in diesem Verbrechen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU begangen werden. Die Ratio von Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU folgt damit aus der inneren Struktur der Richtlinie. Die Norm stellt den, der wegen seiner Weigerung, eines der in Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU bezeichneten Verbrechen zu begehen, strafrechtlich verfolgt oder bestraft oder anderweitig mit Sanktionen belegt werden könnte, den Flüchtlingsstatus zur Verfügung, sofern ihm die Flucht aus dem Herkunftsland gelingt.³⁶ Nicht die grundsätzlich legitime Strafverfolgung, sondern der militärische Einsatz als solcher oder die Art der Kriegführung sowie die hierdurch determinierte Motivation für die Verweigerung des Dienstpflichtigen sind der Ausgangspunkt des Unionsrechts. Sofern die Strafverfolgung darüber hinaus auch diskriminierend oder unverhältnismäßig ist, ist als zusätzliches Regelbeispiel Art. 9 Abs. 2 Buchst. c) Richtlinie 2011/95/EU heranzuziehen. Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU liegt jedoch ein derartiger Abgrenzungsbegriff nicht zugrunde. Maßgebend ist vielmehr, ob die Art der Kriegführung mit Völkerstrafrecht vereinbar ist. Entwicklungen im Völkerstrafrecht, insbesondere das Statut des Internationalen Strafgerichtshofes (IStGH-Statut), sind bei der Auslegung und Anwendung von Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU heranzuziehen.

Während für den Ausschluss vom Flüchtlingsschutz schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen müssen, dass der Asylsuchende ein derartiges Verbrechen begangen oder daran teilgenommen hat, reicht für die Statusgewährung die Darlegung aus, dass er den Militärdienst „in einem Konflikt verweigert“, wenn es in diesem zu solcherart Verbrechen kommt. Damit erkennt die Richtlinie die Verweigerung des Militärdienstes als Fluchtgrund an, wenn der Verweigerer sich darauf beruft, dass er sich einem militärischen Einsatz entzogen hat, der von der Völkergemeinschaft als den Grundregeln menschlichen Verhaltens widersprechend verurteilt wird.³⁷ Dies kann einerseits seinen Grund darin haben, dass der Konflikt als solcher (Verbrechen gegen den Frieden) oder die angewandten Kriegsmethoden (Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit) Völkerrecht verletzen.³⁸ Die Wehr- und Kriegsdienstverweigerung wird generell als Fluchtgrund anerkannt, wenn der Antragsteller mit dem Militärdienst in einem diktatorischen Regime Institutionen und politische Maximen verteidigen soll, die mit den allgemein anerkannten Menschenrechten unvereinbar sind. Es gibt eine Vielzahl militärischer Handlungen, die völkerrechtlich unzulässig sind. Dies umfasst militärische Aktionen, welche grundlegende Menschenrechte (Verbrechen gegen die Menschlichkeit) oder die humanitären Regeln der Kriegführung (Kriegsverbrechen) oder die territoriale Unversehrtheit anderer Staaten (Verbrechen gegen den Frieden) verletzen.³⁹

So hatte etwa die Generalversammlung der Vereinten Nationen bereits 1978 mit Resolution 33/165 (1978) das Recht aller Personen anerkannt, den Dienst in Polizei- und Militäreinheiten zu verweigern, die zur Durchsetzung der Apartheid eingesetzt wurden, und die Staaten aufgefordert, Betroffenen Asylrecht zu gewähren. Darin eingeschlossen ist die Verweigerung, der Einberufung Folge zu leisten, mit der Begründung, dass das Militär im Herkunftsland bekanntermaßen an Folterungen, Vertreibungen von Minderheiten oder anderen Menschenrechtsverletzungen beteiligt ist. Der sich seit Mitte der 1980er Jahre durchsetzende Trend, einer im Blick auf völkerrechtswidrige Handlungen motivierten Kriegsdienstverweigerung die Anerkennung nicht zu versagen⁴⁰ und dementsprechend auch den Flüchtlingsschutz zu gewähren,⁴¹ wird inzwischen auch in der Staatenpraxis als Verfolgungsgrund anerkannt.⁴² Damit nicht im Einklang steht die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die in der Bestrafung wegen Wehrdienstverweigerung regelmäßig eine Maßnahme mit unerheblicher genereller Tendenz erkannte.⁴³ Der Verweigerer wird zwar nicht wegen seiner Gewissensentscheidung, sondern deshalb bestraft, weil er einem allgemeinen Gesetz den Gehorsam verweigert. Jedoch begründet die hierauf bezogene Fluchtmotivation die Flüchtlingseigenschaft, weil eine derart motivierte Weigerung von der internationalen Gemeinschaft deshalb anerkannt wird, weil der Verweigerer im Konflikt zwischen der Erfüllung des nationalen Einsatzbefehls und der Achtung vor grundlegenden völkerrechtlichen staatlichen Verpflichtungen mit seiner Flucht eine Wertentscheidung für diese Regeln trifft.

Nicht vorausgesetzt wird, dass die internationale Gemeinschaft die militärische Aktion als solche verurteilt. Vielmehr kommt es allein auf das objektive Vorliegen eines der in Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EG und Art. 1 F GFK bezeichneten Ausschlussgründe an. Die in der Staatenpraxis und im völkerrechtlichen Schrifttum umstrittene Frage, ob die Verweigerung des Kriegsdienstes nur dann anerkannt wird, wenn die internationale Staatengemeinschaft – in Form des Sicherheitsrates - den Kriegseinsatz als den Grundregeln menschlichen Verhaltens widersprechend verurteilt hat, betrifft ausschließlich das Verbrechen gegen den Frieden. Dies wird Kriegsdienstverweigerer in der Praxis ohnehin kaum betreffen, weil dieses Verbrechen auf militärische und politische Führer, nicht aber auf einfache Soldaten oder untergeordnete Befehlshaber zielt. Ob ein Einsatz auf einem Mandat des Sicherheitsrats beruht oder nicht, ist für die Verletzung des Gewaltverbots (Art. 2 Nr. 4 UN-Charta) und damit für die Frage maßgebend, ob mit der Teilnahme an einem derartigen Einsatz eine völkerstrafrechtliche Beteiligung an einem Verbrechen gegen den Frieden verbunden ist. Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit werden von der internationalen Staatengemeinschaft als den Grundregeln menschlichen Verhaltens widersprechend verurteilt, sodass in diesem Zusammenhang durch völkerstrafrechtliche Kodifizierung bereits die Verurteilung durch die internationale Gemeinschaft erfolgt ist. So weist z.B. das britische Oberhaus darauf hin, dass es „zwingende Gründe für die Annahme gibt, dass demjenigen der Flüchtlingsstatus zuerkannt werden sollte, der sich mit der Begründung geweigert hat, Militärdienst zu leisten, dass ein solcher Dienst ihn dem Risiko aussetzen könnte oder würde, Kriegsverbrechen oder schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen zu begehen oder an einem Konflikt teilzunehmen, der von der internationalen Gemeinschaft verurteilt wird, oder wenn die Verweigerung mit überschießender oder unverhältnismäßiger Bestrafung sanktioniert wird.“⁴⁴ Aus der alternativen Auflistung der anerkannten Verweigerungsgründe folgt, dass das Erfordernis, dass die internationale Gemeinschaft den Konflikt verurteilen muss, sich nicht auf den Verweigerungsgrund der Vermeidung der Verwicklung in Kriegsverbrechen oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit bezieht.

Eine Beteiligung an völkerrechtswidrigen Maßnahmen oder militärischen Einsätzen, die mit Art. 1 F GFK nicht in Übereinstimmung stehen, ist danach unabhängig von entsprechenden Feststellungen des Sicherheitsrates stets unzulässig. Andererseits erleichtert es die entsprechenden Feststellungen im Asylverfahren, wenn der Konflikt, auf den sich die Verweigerung bezieht, vom Sicherheitsrat als völkerrechtswidrig verurteilt wurde.⁴⁵ Zwingend vorausgesetzt wird dies jedoch nicht. Da der Sicherheitsrat keine rechtlichen, sondern politische Entscheidungen trifft und häufig über die Bewertung bestimmter Konflikte keine Einigung erzielen kann (z.B. Dafur, Syrien), kann die Anerkennung eines Fluchtgrundes im Blick auf den Verweigerer nicht von einer entsprechenden Entscheidung des Sicherheitsrates abhängig gemacht werden. Selbst wenn eine militärische Aktion auf einem Mandat des Sicherheitsrates beruht, schließt dies nicht aus, dass es im Verlaufe der Ausführung dieses Mandates zu völkerrechtlich unzulässigen Handlungen durch die Streitkräfte im Rahmen der Ausführung des Mandats kommt. So verletzte etwa das während der Bush-Administration praktizierte wahllose Bombardieren der Zivilbevölkerung im Osten und Süden von Afghanistan oder der derzeitige durch die Obama-Administration vorwärts getriebene Einsatz von Drohnen zur gezielten Tötung von Nichtkombattanten in vielen Teilen der Welt humanitäres Völkerrecht (Kriegsverbrechen)⁴⁶ und stellt die Bestrafung desjenigen, der sich derartigen Einsätzen widersetzt, eine Verfolgung dar. Die Sanktionen auf eine derart motivierte Verweigerung können nicht nur durch Staaten, sondern auch durch nichtstaatliche Konfliktbeteiligte (Art. 6 Buchst. b) und c) Richtlinie 2004/83/EG) drohen. Denn das humanitäre Völkerrecht bindet auch nichtstaatliche Konfliktbeteiligte an Rechtsregeln.

Umstritten ist ferner die Frage, ob nur der unmittelbare Kampfeinsatz oder auch die Tätigkeit im logistischen Umfeld, wie etwa die Wartung von Kampfhubschraubern im Falle des US-Deserteurs André Shepherd, den Beteiligungsbegriff erfüllt. Das Verwaltungsgericht München hat u.a. diese Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Klärung vorgelegt.⁴⁷ Das Verfahren ist derzeit noch beim Gerichtshof anhängig.⁴⁸ Nach Art. 25 Abs. 3 Buchst. c) IStGH-Statut ist für die Begehung eines Kriegsverbrechens individuell verantwortlich, wer zu dessen Erleichterung „Beihilfe oder sonstige Unterstützung bei seiner Begehung oder seiner versuchten Begehung leistet, einschließlich der Bereitstellung der Mittel für die Begehung.“ Es kommt damit darauf an, ob in objektiver Hinsicht die Art der Tätigkeit des Asylsuchenden völkerstrafrechtlich relevant war oder sein wird, weil er mit dieser logistische Beihilfe zu Einsätzen geleistet hat oder möglicherweise leisten wird, bei deren Durchführung es zu Verbrechen der in Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU bezeichneten Art gekommen war oder kommen kann. Würde man den Schutzbereich der Richtlinie allein auf diejenigen, die unmittelbar in das Kampfgeschehen eingebunden sind, begrenzen, würde damit einerseits die Gewissensnot derjenigen, die durch militärische Anweisungen zu Handlungen verpflichtet werden, die einen Beitrag zu Kriegsverbrechen leisten können, außer Acht gelassen. Andererseits würden völkerrechtliche Normen, die den Schutz vor Kriegsverbrechen zum Gegenstand haben, in ihrer Wirkung und Anerkennung geschwächt.

3.3. Darlegungsanforderungen

Maßgebend für die Darlegungslast des Antragstellers ist die Glaubhaftmachung eines ernsthaften Gewissenskonfliktes im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU. Es reicht aus, wenn er Tatsachen bezeichnet, dass es in dem konkreten Kriegskonflikt, an dem er gezwungen werden sollte, teilzunehmen, zu derartigen Verbrechen gekommen und daher die Möglichkeit nicht auszuschließen war, dass er in diese hätte verwickelt werden können bzw. wenn dies für die Zukunft droht. Zunächst kommt es unabhängig vom subjektiven Kenntnisstand auf die objektive Sach- und Rechtslage an. Entsprechend der subjektiven Sichtweise des für die Richtlinie maßgebenden Flüchtlingsbegriffs nach Art. 1 A Nr. 2 GFK (Art. 2 Buchst. c) 2011/95/EU) sind darüber hinaus auch die subjektiven Vorstellungen des Antragstellers maßgebend. Kann sich der Deserteur danach auf einen ernsthaften Gewissenskonflikt berufen, der darin besteht, dass er nicht unmittelbar oder mittelbar an völkerrechtswidrigen Kriegshandlungen teilnehmen will, ist ihm der Flüchtlingsstatus zuzuerkennen. Ist ihm bewusst, dass die Armee, der er angehört, etwa zivile Objekte bombardiert oder in anderer Weise die unbeteiligte Zivilbevölkerung nicht geschont wird, wird er zur Beteiligung an einem militärischen Einsatz gezwungen, der mit völkerrechtswidrigen Mitteln geführt wird und ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass er in derartige Verbrechen verwickelt werden könnte.

Andererseits begründet allein der Hinweis auf einen völkerrechtlich unzulässigen militärischen Einsatz oder auf die Anwendung völkerrechtlich unzulässiger kriegerischer Methoden noch nicht den Flüchtlingsstatus. Vielmehr muss der Antragsteller glaubhaft darlegen, dass seine Verweigerung durch diese Gründe motiviert ist. In diesem Fall ist mit der Feststellung einer Verfolgung wegen Kriegsdienstverweigerung zugleich auch der maßgebende Verfolgungsgrund bezeichnet. Denn unter diesen Umständen ist aus Sicht der Verfolger (Art. 10 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU) von einer Verfolgung wegen abweichender politischer Überzeugung des Antragstellers auszugehen.

Für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ist nicht der völkerstrafrechtliche Beweisstandard zugrunde zu legen, wonach jenseits vernünftiger Zweifel feststehen muss, dass der Verweigerer bei einer Befolgung des Einsatzbefehls ein Kriegsverbrechen begangen haben würde. Auch mit dieser Frage wird sich der Europäische Gerichtshof im Verfahren des US-Deserteurs André Shepherd befassen müssen, da das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge diesen Ansatz in seinem ablehnenden Bescheid vertreten hat. Diese Position beruht aber auf einer grundlegenden Verkennung der Funktion des Flüchtlingsschutzes. Müssen für den Ausschluss vom Flüchtlingsschutz schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylsuchende ein internationales Verbrechen begangen oder daran teilgenommen hat, reicht für die Statusgewährung die Darlegung aus, dass er den Militärdienst „in einem Konflikt verweigert“, wenn es in diesem zu solcherart Verbrechen kommt. Es muss also nicht jenseits aller vernünftigen Zweifel feststehen, dass der Asylsuchende bei Befolgung des Einsatzbefehls ein derartiges Verbrechen begangen hätte. Das Flüchtlingsrecht will dem Einzelnen präventiv Schutz davor gewähren, in eine Konfliktlage zu geraten, bei der es zur Begehung von derartigen Verbrechen kommt. Demgegenüber ist das Völkerstrafrecht repressiv, setzt also die Begehung eines derartigen Verbrechens voraus und bewertet ex post, ob jenseits vernünftiger Zweifel feststeht, dass der Einzelne hieran beteiligt war. Der an das Völkerstrafrecht anknüpfende Ausschlussgrund nach Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU lässt allerdings bereits schwerwiegende Gründe ausreichen, die eine entsprechende Annahme rechtfertigen. Die Kommission begründet die Ratio des Regelbeispiels damit, dass zwar andere Formen der Bestrafung wegen Wehrdienstverweigerung im Allgemeinen nicht von vornherein Verfolgungscharakter aufwiesen, sondern zusätzlich Aspekte deren diskriminierenden Charakter belegen müssten. Eine Bestrafung wegen Verweigerung des Wehrdienstes könne jedoch „per se“ eine Verfolgung darstellen, wenn nachgewiesen werden könne, dass der Wehrdienst die Teilnahme an militärischen Aktionen erfordere, die aufgrund echter und tief empfundener moralischer, religiöser oder politischer Überzeugungen oder aus sonstigen berechtigten Gewissensgründen strikt abgelehnt würden.⁴⁹

Mit dem vom Bundesamt vertretenen Ansatz würde der Flüchtling mit unerfüllbaren Beweisanforderungen belastet. Denn niemand verfügt über wahrsagerische Fähigkeiten. Darüber hinaus liefe der kollisionsrechtliche Schutz für Kriegsdienstverweigerer leer. Daher muss es entsprechend dem traditionellen flüchtlingsrechtlichen Ansatz ausreichen, dass der Antragsteller gute Gründe bezeichnen kann, bei Befolgung des Einsatzbefehls möglicherweise in derartige Verbrechen verwickelt zu werden und er dies mit seinem Gewissen nicht verantworten kann. Für die Darlegungslast wird also nicht notwendigerweise der Nachweis vorausgesetzt, dass der Verweigerer selbst in derartige Verbrechen verwickelt werden wird. Die britische Rechtsprechung hat sich ausdrücklich gegen eine spiegelbildliche Anwendung von Art. 12 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU ausgesprochen. So hat das Berufungsgericht ausgeführt, es stelle eine oberflächliche Betrachtungsweise dar, dass nur diejenigen schutzbedürftig wären, die Asyl suchten, um dadurch die Begehung eines in Art. 1 F GFK (Art. 12 Abs. 2 Richtlinie 2011/95/EU) aufgezählten Verbrechens zu vermeiden. Dieser Ansatz entspreche nicht der Ratio des Flüchtlingsrechts.⁵⁰ Das völkerrechtliche Flüchtlingsrecht folgt anderen Grundsätzen als das völkerrechtliche Strafrecht. Der Antragsteller ist damit nicht gehalten, nach den Beweisregeln „jenseits aller vernünftigen Zweifel“ einen Gewissenskonflikt darzulegen, sondern glaubhaft zu machen, dass er bei Befolgung des Einsatzbefehls aufgrund der ihm verfügbaren Informationen an militärischen Angriffen hätte beteiligt worden können oder ihm dies für den Fall der Rückkehr droht, bei denen etwa unterschiedslos Zivilpersonen wie militärische Anlagen Objekte militärischer Angriffe waren oder sein werden (Verletzung des völkerrechtlichen Unterscheidungsgebots) oder es zur Tötung oder Verletzung von Zivilpersonen in einem Ausmaße gekommen war oder wahrscheinlich kommen wird, das außer Verhältnis zu dem insgesamt erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stand (Verletzung des völkerrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes).

Dabei muss der Antragsteller nicht wie ein Strafrichter nachträglich Beweis führen, dass damals oder in absehbarer Zukunft aus seiner Sicht der bevorstehende militärische Einsatz Völkerrecht verletzt hatte oder verletzen wird, sondern gute Gründe bezeichnen, dass es aus seiner Sicht möglicherweise zu Verletzungen humanitären Rechts gekommen wäre oder kommen wird. Dieser Beweisstandard entspricht der Staatenpraxis. So weist z.B. das britische Oberhaus darauf hin, dass es „zwingende Gründe für die Annahme gibt, dass demjenigen der Flüchtlingsstatus zuerkannt werden sollte, der sich mit der Begründung geweigert hat, Militärdienst zu leisten, dass ein solcher Dienst ihn dem Risiko aussetzen könnte oder würde, Kriegsverbrechen oder schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen zu begehen oder an einem Konflikt teilzunehmen, der von der internationalen Gemeinschaft verurteilt wird, oder wenn die Verweigerung mit überschießender oder unverhältnismäßiger Bestrafung sanktioniert wird.“⁵¹

3.4. Anknüpfung an Verfolgungsgründe

Die Richtlinie behandelt die Frage der Anknüpfung anders als bei der sexuellen Gewalt (s. einerseits Art. 9 Abs. 2 Buchst. a), andererseits Art. 10 Abs. 1 Buchst. d) Satz 2 Richtlinie 2011/95/EU) nicht ausdrücklich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass mit dem Nachweis, dass die Voraussetzungen der Verfolgungshandlung erfüllt sind, in aller Regel zugleich auch die Anknüpfung an Verfolgungsgründe gelungen ist. Dies entspricht auch der Staatenpraxis. Zumeist wird die Anknüpfung in der Staatenpraxis über den Verfolgungsgrund der politischen Überzeugung (Art. 10 Abs. 1 Buchst. e) Richtlinie 2011/95/EU) vollzogen. Begründet wird dies damit, dass ein Regime, das den Krieg unter Verletzung humanitärer Rechtsregeln führt, in dem Verweigerer einen Oppositionellen sieht und deshalb die diesem drohende Strafverfolgung oder Bestrafung Verfolgung darstellt.⁵² In der britischen Rechtsprechung ist z.B. allgemein anerkannt, dass der Verweigerer begründete Furcht vor Verfolgung wegen seiner politischen Überzeugung hat, wenn er desertiert ist, um nicht in schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen verwickelt zu werden.⁵³ Auch das BVerwG hat eine derartige Auslegung anerkannt. Danach wird ein Staat oder eine nichtstaatliche Gruppierung, die zu derartigen Kriegführungsmethoden greift, in jedem Verweigerer vorab einen Staatsfeind sehen, sodass der Zugriff einer abweichenden politischen Überzeugung gilt.⁵⁴ Die australische Rechtsprechung behandelt demgegenüber die Verfolgung von Kriegsdienstverweigerern mit anerkannten Gründen als Verfolgung wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe (Art. 1 A Nr. 2 GFK, Art. 10 Abs. 1 Buchst. d) Richtlinie 2011/95/EU), da diese eine derartige Gruppe bildeten, die im Herkunftsland als solche auch erkenntlich sei.⁵⁵

4. Fazit

Gegenüber der traditionellen asylrechtlichen Dogmatik, die Kriegsdienstverweigerer im Asylverfahren weitgehend schutzlos stellte, hat sich das völkerrechtliche Flüchtlingsrecht durch die Staatenpraxis seit dem Bosnienkrieg in den 1990er Jahren und insbesondere durch die europäische Rechtsentwicklung fortentwickelt. Vor Inkrafttreten der Qualifikationsrichtlinie hätte der US-Deserteur André Shepherd kaum Aussicht darauf gehabt, dass sein Asylantrag ernst genommen worden wäre. Zu einer allgemeinen Anerkennung des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung hat diese Entwicklung aber noch nicht geführt. Andererseits muss ein Asylsuchender anders als ein Kriegsdienstverweigerer im Sinne von Art. 4 Abs. 3 GG keinen absoluten Entschluss gegen jeglichen Krieg nachweisen, um als Flüchtling anerkannt zu werden. Nur die im Kriegsdienstverweigerungsrecht nicht anerkannte situationsbedingte Kriegsdienstverweigerung eröffnet im Unionsrecht den Zugang zum Flüchtlingsschutz. Beide Ansätze müssen sich aber nicht notwendigerweise ausschließen, können sich vielmehr ergänzen. Für die Zukunft wird es darauf ankommen, über den bereits erreichten Fortschritt hinaus im Völkerrecht, im Europarat und in der Union ein absolutes Recht auf Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen durchzusetzen, das auch jene Verweigerer schützt, die nach der Rückführung in ihr Herkunftsland gegen ihr Gewissen Militärdienst leisten müssen.

Fußnoten

1 Guy S. Goodwin-Gill/Jane McAdam, The Refugee in International Law, 3. Aufl., 2007, S. 105 ff.; Reinhard Marx, Handbuch zum Flüchtlingsschutz, 2. Aufl., 2012, S. 75 ff.; zur Staatenpraxis siehe „The Question of Conscientious Objection to Military Service“, Report of the UN General Secretary vom 16. Januar 1997, UN Doc.E/CN.4/1997/99

2 Human Rights Committee, Netherlands Quarterly of Human Rights 2007, 297 – Chou and Yoon

3 EGMR, U. v. 7. 7. 2011 – Nr. 23459/03 Rdn. 110 ff, 124 ff – Bayatan (Zeuge Jehovas)

4 Der Grundsatz der Nichtzurückweisung, auch Nichtzurückweisungsprinzip oder (aus dem Französischen non-refoulement) Non-refoulement-Gebot oder Refoulement-Verbot genannt, ist ein völkerrechtlicher Grundsatz, der die Rückführung von Personen in Staaten untersagt, in denen ihnen Folter oder andere schwere Menschenrechtsverletzungen drohen (d. Red.).

5 EKMR, Yearbook 13, 900 (904) (1970) – X v. Federal Republic of Germany; EKMR, Decisions and Reports 7, 153 (154 f.) (1976) – X. v. Denmark

6 EGMR, U. v. 7. 7. 2011 – Nr. 23459/03 Rdn. 99 ff. – Bayatan (Zeuge Jehovas)

7 EKMR, Yearbook 13, 806 (824) (1970) – X. v. Federal Republic of Germany

8 EGMR, Entscheidung v. 3. Juli 2001 – Application No. 58964/00 – K. K. C. v. the Netherlands

9 OVG Hamburg, NVwZ-RR 1999, 342 (343) = InfAuslR 1999, 105 = AuAS 1998, 275, mit zahlreichen Hinweisen; OVG Hamburg, InfAuslR 2007, 240 (241) = NVwZ-RR 2007, 332 = AuAS 2007, 102; Nieders.OVG, B. v. 2. 3. 2007 – 11 LA 189/06

10 BayVGH, B. v. 21. 6. 2001 – 11 B 97.34642; ähnlich für die GFK BayVGH, NVwZ-Beil. 1999, 3

11 BGHSt 27, 191 (193) = NJW 1977, 1599

12 BVerwG, B. v. 17. 7. 1979 – BVerwG 1 B 492.79; ebenso VGH BW, U. v. 6. 2. 1985 – A 13 S 223/84

13 BVerwGE 81, 41 (44) = EZAR 201 Nr. 17 = NVwZ 1989, 169 = InfAuslR 1989, 169; so schon BVerwG, DÖV 1975, 286; BVerwG, B. v. 17. 7. 1979 – BVerwG 1 B 492.79

14 BVerwG, InfAuslR 2005, 432, unter Hinweis auf BGHSt 27, 191 = NJW 1977, 1599; dagegen OVG Hamburg, InfAuslR 2007, 240 = NVwZ-RR 2007, 332 = AuAS 2007, 102

15 VG Schleswig, InfAuslR 1994, 167 – Bosnien-Herzogowina; VG Greifswald, B. v. 23. 1. 1995 – 5 B 10615/94 – Armenien; VG Düsseldorf, U. v. 17. 10. 1994 – 25 K 9228/93.A – Armenien: erheblich nur nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG 1990

16 BVerwG, EZAR 201 Nr. 10 = DVBl. 1987, 47; BVerwGE 81, 41 (42) = EZAR 201 Nr. 17 = NVwZ 1989, 169 = InfAuslR 1989, 169; BVerwG, NVwZ 1993, 193 (194); BVerwG, EZAR 205 Nr. 15 = NVwZ 1992, 274; ebenso BVerfG (Kammer), B. v. 2. 9. 1991 – 2 BvR 939/89.

17 BVerwGE 81, 41 (42) = EZAR 201 Nr. 17 = NVwZ 1989, 169 = InfAuslR 1989, 169; BVerwG, EZAR 201 Nr. 10; BVerwG, NVwZ 1993, 193 (194); BVerwG, Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 54.

18 BVerwGE 4, 238 (242) = NJW 1957, 962; so auch BVerwGE 4, 235 = NJW 1957, 761

19 So BVerwG, DVBl. 1963, 146; BVerwG, U. v. 14. 2. 1963 - BVerwG I C 92. 61; BVerwG, Buchholz 402.24 § 28 AuslG Nr. 16

20 BVerfG (Kammer), B. v. 2. 9. 1991 – 2 BvR 939/89, unter Hinweis auf BVerwGE 62, 123 = EZAR 200 Nr. 6 = InfAuslR 1981, 218; s. auch BVerfGE 71, 276 (294 f.) = EZAR 631 Nr. 3 = NVwZ 1986, 459 = InfAuslR 1986, 159; BVerwG, EZAR 205 Nr. 15

21 UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, 1979, Rdn. 169

22 UNHCR, Auslegung von Art. 1 GFK, April 2001, Rdn. 18

23 UNHCR, Handbuch 1979, Rdn. 172, 174

24 BVerwG, Urt. v. 14. 2. 1963 – BVerwG I C 92.62, abgedruckt bei Reinhard Marx, Asylrecht. Rechtsprechungssammlung mit Erläuterungen. Band 3, 5. Aufl.,1991, S,. 1604, Nr. 80.3.

25 BVerwGE 62, 123 (124) = EZAR 200 Nr. 6 = InfAuslR 1981, 218

26 Beispielhaft hierfür BVerfGE 18, 112 = NJW 1964, 1783, wonach die Todesstrafe deshalb kein Hindernis gegen die Auslieferung darstellt, weil sie nicht universell geächtet ist.

27 Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Anm. d. Red.)

28 Kommissionsentwurf v. 12. 9. 2001, BR-Drs. 1017/01, S. 21f

29 Richtlinie 2004/83/EG des Rates der Europäischen Union vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes. Die Richtlinie wurde durch die Neufassung vom 13. Dezember 2011 weitestgehend aufgehoben, siehe Fußnote 27 (Anm. d. Red.).

30 Nieder.OVG, Beschl. v. 2. 3. 2007 – 11 LA 189/06

31 UK Court of Appeal (2003) 1 WLR 856, 877–9 – Sepet and Bulbul; kritisch gegen diese Rechtsprechung Guy S. Goodwin-Gill/Jane McAdam, The Refugee in International Law, 3. Aufl., 2007, S. 112–116

32 UNHCR, Kommentar zur Richtlinie 2004/83/EG, Mai 2005, S. 21

33 Bundesministerium des Innern, Hinweise zur Anwendung der Richtlinie 2004/83/EG, Oktober 2006, S. 8

34 James C. Hathaway, The Law of Refugee Status, 1991, S: 180f; House of Lords, (2003) UKHL 15 Rdn. 7 – Sepet and Bulbul

35 EuGH, InfAuslR 2011, 40 (41) – B und D

36 Anja Klug, GermanYIL 2004, 594 (604)

37 UNHCR, Handbuch 1979, Rdn. 171; UNHCR, Auslegung von Art. 1 GFK, Rdn. 18; James C. Hathaway, The Law of Refugee Status, 181; dagegen Ernst Reichel, Das staatliche Asylrecht „im Rahmen des Völkerrechts“, Berlin 1987, S. 147

38 Guy S. Goodwin-Gill/Jane McAdam, The Refugee in International Law, S. 104

39 James C. Hathaway, The Law of Refugee Status, 1991, 180 f.

40 S. hierzu Asbjörn Eide, Gewissen und Gewalt, in: Vereinte Nationen 1986

41 House of Lords, IJRL 2003, 276 (281, 295) – Sepet et. al; Court of Appeal (UK), IJRL 2008, 469, Rdn. 21–41 – BE (Iran). Cout of Appeal (UK), (2008) EWCA Civ 540 = IJRL 2008, 469 (Iran)

42 Kuzas, Asylum for Unrecognized Conscientious Objectors to Military Service: Is There a Right Not to Fight?, in: Virginia Journal of International Law 1991, Seite 447

43 BVerwGE 62, 123 (124 f.) = EZAR 200 Nr. 6 = InfAuslR 1981, 218 = DVBl. 1981, 774

44 House of Lords, (2003) UKHL 15, Rdn. 8 – Sepet and Bulbul. „There is compelling support for the view that refugee status should be accorded to one who has refused to undertake compulsory military service on the grounds that such service would or might require him to commit atrocities or gross human rights abuses or participate in a conflict condemned by the international community, or where refusal to serve would earn grossly excessive or disproportionate punishment.“

45 Kommissionsentwurf v. 12. 9. 2001, BR-Drs. 1017/01, S. 22; UNHCR, Kommentar zur Richtlinie 2004/83/EG, S. 21

46 Wolfgang S. Heinz, Wann hat der Staat das Recht zu töten?, Deutsches Institut für Menschenrechte (Hrsg.), 2014, S. 9ff, zur völkerrechtlichen Rechtslage beim Einsatz von Drohnen.

47 VG München, Beschluss vom 20. August 2013 – M 25 11.30288

48 Rechtssache C – 472/13; s. hierzu Stellungnahme vom 2. Dezember 2013 für den Kläger in: www.ramarx.de/Interessantes unter dem Stichwort Beiträge

49 Kommissionsentwurf v. 12. 9. 2001, BR-Drs. 1017/01, S. 22

50 Court of Appeal, (2008) EWCA Civ 540 = IJRL 2008, 469, Rdn. 39 – BE

51 House of Lords (2003) UKHL 15, Rdn. 8 – Sepet and Bulbul; Court of Appeal, (2208) EWCA Civ 540 = IJRL 2008, 469, Rdn. 40 – BE; Christa Luterbacher, Die flüchtlingsrechtliche Behandlung von Dienstverweigerungen und Desertion, S. 217 ff.; s. auch Court of Appeal (UK), (2008) EWCA Civ 540 = IJRL 2008, 469 im Falle eines iranischen Berufssoldaten, der wegen einer bevorstehenden Beteiligung an einem Einsatz mit Landminen Asyl im Ausland suchte.

52 Guy S. Goodwin-Gill/Jane McAdam, The Refugee in International Law, 3. Aufl., 2007, S. 104f

53 Court of Appeal (2208) EWCA Civ 540 = IJRL 2008, 469, Rdn. 40 – BE

54 In Anlehnung an BVerwGE 69, 320 (322 f.) = EZAR 201 Nr. 8 = NVwZ 1985, 117.

55 Australia High Court (2004) HCA 25 = IJRL 2004, 628, Rdn. 81 ff. – S. v. MIMA.

Der Beitrag wurde veröffentlicht in: Connection e.V. und Pro Asyl (Hrsg.): Broschüre "Kriegsdienstverweigerung und Asyl", Juli 2014

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